╱引言╱
《批复》一经发出便引发各界热烈讨论，支持与质疑并存。“背靠背”条款，作为建设工程领域中十分常见亦极其重要的问题，实务中易引发争议，大量诉讼案件也因此产生。笔者借由此次《批复》的热议浪潮，亦试论“背靠背”条款之法律意义，因能力所限无法全面评述，姑且妄作诌议。
附：法释〔2024〕11号批复全文
最高人民法院
关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复
（2024年6月3日最高人民法院审判委员会第1921次会议通过，自2024年8月27日起施行）
法释〔2024〕11号
山东省高级人民法院：
你院《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》收悉。经研究，批复如下：
一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。
二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
什么是“背靠背”条款？
“Pay-if-Paid”条款：该条款明确约定，若业主未向总承包人支付款项，分包商便无权要求总承包人支付工程款，且总承包人有权拒绝向分包商付款。实际上，这一规定直接将业主的付款能力与资信状况转嫁至分包商身上，使得总承包人存在完全免除对分包商付款责任的风险。
“Pay-when-Paid”条款：该条款明确规定了付款期限，约定总承包人在从业主那里收到款项后的特定天数之内（通常为十天），必须完成对分包商的支付义务。这一条款更多的是对付款时间进行了约定，而非免除总承包人对分包商的付款义务。
国际咨询工程师联合会（FIDIC）于1994年编制的《土木工程施工分包合同条件》（Condition of Contract for Works of Civil Engineering Construction）中16.3款出现了包含“背靠背”之意的条款，即：“在下列情况下，承包商应有权扣发或缓发根据上述规定本应支付的全部或部分金额（4）承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款额包括在承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但雇主尚未向承包商支付上述全部金额，而这不是由承包商的行为或违约引起的”。[2]
英国
1996年英国议会通过的《住房许可、建设和重建法令》（Housing Grants, Construction and Regeneration Act,1996）第110条对施工合同付款方式制定了一个较为宽泛的规定：“每一个施工合同都应该（a）约定完备的机制来确定哪些款项到了合同约定的支付期限和何时支付，并且（b）为到期应付的任何金额约定最后的付款日期。当事人可以自由确定应付全额日期和最终付款日期之间的时间长度。”为缩限范围，2009年通过的《地方民主、经济发展和建设法令》（Local Democracy, Economic Development and Construction Act, 2009）第142条“确定应付款”中对1996年的条款进行了修正，增加禁止性规定“施工合同不应以下述内容作为支付的前提条件：（a）根据另一个合同履行的义务；或者（b）任何人关于是否已经履行另一个合同义务作出的决策。”上述条文即是“背靠背”之意。[3]
美国
美国法律对“背靠背”条款的规制散见于联邦各州法律之中，对于合同中的“Pay-when-paid”条款基本都予以认可并执行，但对于“Pay-if-paid”各州的规定又不尽相同。如北卡罗莱纳州明令禁止“Pay-if-paid”条款不合法；纽约州、加利福尼亚州、内华达州法令认为应权衡“Pay-if-paid”条款约定与对应付款额提出留置权留置法律权利之间的关系，简言之是承办方为确保付款安全的权利与“Pay-if-paid”条款违反公共政策程度之间的权衡；阿拉巴马州对“Pay-if-paid”条款只给予总承包商合理的时间而不构成向分包商支付的前提条件。[4]
1.2 我国实务中的“背靠背”条款
在我国建设工程交易实务中，存在大量“Pay-if-paid”与“Pay-when-paid”条款，然而住建部对此并不鼓励合同主体在分包合同中约定“背靠背”条款。在住建部印发的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）[5]和 在 2014 年版分包合同中，均未将业主支付设置为承包人向分包人支付分包合同价款的条件，从而坚持了分包工程价款结算和支付的独立性。
在我国建设工程司法实务中，将“Pay-if-paid”与“Pay-when-paid”两种条款往往被统一称为“背靠背”条款，其间并未予以严格甄别划分。
从法律逻辑维度剖析，我国民法秉持意思自治这一基本原则，总分包双方鉴于对市场资金风险的共通认知，加之行业惯例的影响，双方自主自愿达成的“背靠背”条款，切实彰显了双方的意思自治理念，故而在法律逻辑层面具备坚实的依据和合理性。不过，法律逻辑与社会价值二者并非始终能够达成全然的契合一致。一旦总承包人怠于在向业主追索工程款，又或者业主已然陷入支付困境乃至面临破产局面，“背靠背”条款”是否依旧能够成为总承包人的免除义务的理由，以及分包商的合法权益又该通过何种途径方能获取切实有效的保障，便成为司法实践中迫切需要化解与处理的关键问题。这也我们探究“背靠背”条款问题的重要意义之所在。
“背靠背”条款的定义
“背靠背”条款并非一个特定的法律专有概念，在我国立法层面，并未对其予以清晰明确的界定。所谓“背靠背”条款，一般是指在合同里约定承担付款责任的一方（即“甲方”），将其从其他合同中由第三方所支付的款项获取情况，当作向合同相对方（一般为“乙方”）支付本合同项下款项的前置条件的一种条款。此类条款在建设工程、买卖交易、技术服务等存在总分包关系、连环买卖关系或者系统集成等情况的合同当中较为常见。
“背靠背”条款聚焦于价款支付事宜，其核心实质所着力解决的乃是信用风险的分配状况。在合同中设定甲方于收到第三方（诸如项目业主或者下游采购方）付款之后才向乙方予以付款的情形，亦或是在第三方采用分期或者按进度付款模式时，甲方同样依此分期或按进度向乙方支付款项，从商业本质的视角来看，均是甲方意图转移或者分散支付风险，进而减少自身资金压力的手段与策略。
“背靠背”条款图示
虽然“背靠背”条款在建设工程领域最为常见，但《批复》的适用范围不局限于建设工程施工合同中的“背靠背”条款。只要存在上下游交易环节的三方（如上图所示），即便是一般货物和服务采购合同中，下游关系合同中也可能出现“背靠背”条款，当然也有适用《批复》的可能性。
╱第二部分 性质&效力╱
“背靠背”条款的法律性质及效力
2.1 “背靠背”条款的法律性质
司法实践中主要有两种观点，一种是履行附条件说，另一种是履行附期限说。在此要注意，其中履行附条件说中的“条件”和履行附期限中的“期限”，与民法总论中民事法律行为“附条件”和“附期限”并不相同。前者强调的是，付款方在商事合同成立并生效的情况下，是否履行给付价款义务；后者是专门针对商事合同本身效力。
履行附条件说
“背靠背”条款本质上是履行行为所附的条件，付款条件具有不确定性，当条件未成就时，付款方有权拒绝履行。
《民法典》第一百五十八条条规定，民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。
履行附期限说
附期限说，即当事人负有确定的履行义务，当第三方的履行期限是明确的，则从期限届满之日去履行；如果第三方履行义务的期限是不明确的，则可以参照《民法典》第五百一十一条之规定，履行期限不明的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。
《民法典》第一百六十条规定，民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。
其他观点
除上述两种观点外，另有观点认为“背靠背”条款应认定为单独的付款条件约定。理由是依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，[6]无论条件是否成就或期限是否到达，最终承包人都需要承担对分包人的付款义务，故而仅仅引用《民法典》中的附条件或付期限生效条款来定义“背靠背”条款有失偏颇，应将“背靠背”条款脱离出传统的附条件或附期限说。
主流观点
在法学界和司法实践中，关于“背靠背”条款的定性和效力存在一定争论。不过，目前主流裁判观点可归纳为：背靠背条款原则上有效，是附条件的付款条款。如果因总包方自身原因致使业主未支付款项，则应依据《民法典》第一百五十九条[7]（原《合同法》第四十五条）认定为 “总包方为自己的利益不正当地阻止条件成就，视为付款条件已成就”。
在本次《批复》公开之前，最高人民法院对于背靠背条款是附条件还是附期限的条款，其裁判观点亦存在差异。法官在审理案件时通常会援引前述条款作为裁判依据，通过分析同一事实是必成事实还是偶成事实，将 “背靠背” 条款认定为附条件生效的合同条款或附期限生效的合同条款。由于发包人能否实际支付款项、何时支付款项以及是否能够支付到位具有不确定性，在司法实践中更多地将其认定为附条件约定。
前者是针对义务人在民事法律行为成立并生效的前提下是否履行给付价款义务而言，后者则是针对商事合同生效与否来说。区分 “附条件” 和 “附期限” 的关键在于所附事实是否必然发生。鉴于付款方付款的前提是收到第三方支付的款项，而付款方能否收到第三方款项这一事实并不必然发生。因此，主流观点倾向于 “附条件” 说。[8]
2.2 “背靠背”条款的法律效力
“背靠背”条款的效力
根据《批复》第一条的规定，首先要判定 “背靠背” 条款是否符合《批复》的适用范围，如果属于范围内则该“背靠背”条款无效。其依据是《批复》中明确了《保障中小企业款项支付条例》第六条及第八条的性质为行政法规的强制性规定。
《批复》将适用范围内的 “背靠背” 条款视为违反该条强制性规定的约定，进而依据《民法典》第一百五十三条之规定认定 “背靠背” 条款无效。最高院对《批复》的官方解读中专门提到的在《批复》发布前的3个入库案例，在《批复》发布前，绝大多数法院仍只有借助公平原则、诚信原则或结合合同目的等理由才可以否定适用 “背靠背” 条款。由此看来，《批复》对 “背靠背” 条款的效力直接作出认定，无疑是一次重大突破。但反过来，《批复》也并未完全摒弃 “背靠背” 条款的存在合理性，在《批复》适用范围之外的“背靠背”条款仍然要综合判断其效力。
“背靠背”条款无效的后果
“背靠背” 条款无效的后果主要体现在以下两个方面：
付款条件的重新认定：“背靠背” 条款一旦无效，付款条件需要重新认定。虽然《批复》并未对此问题进行具体规定，但结合《保障中小企业款项支付条例》的相关规定，如果去除 “背靠背” 的付款条件本身，下游合同双方对于相应节点的其他付款条件也作出了约定，且符合行业规范、交易习惯，具备合理性，例如按照节点进度完成情况、验收合格或结算完成等，则仍然可以保留该等节点条件作为付款条件；若下游合同双方仅约定了 “背靠背” 的付款条件，则由法院参考行业规范、交易习惯裁定。
逾期付款违约责任的认定：“背靠背” 条款无效后，极有可能导致付款方无理由拒付款项，进而需要承担逾期付款的违约责任。《批复》对此问题作出了明确的规定：“双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。”
“背靠背”条款有效的处理
如果 “背靠背” 条款并不属于《批复》的适用范围，则效力无瑕疵，这并不意味着只要付款方未收到上游主体第三方支付的款项，就可以理所当然地依据 “背靠背” 条款拒付下游主体收款方的任何款项。从《批复》发布前的大量案例来看，答案显然也是否定的。在这种情形下，虽然 “背靠背” 条款有效，但是法院对于付款方同样提出了要求。付款方必须对第三方的未付款行为不负有违约责任，并且要积极行使向第三方主张付款的权利。在某些情况下，甚至在第三方发生类似破产等客观履行不能的情形时，出于各方利益平衡的考虑，法院可能会要求付款方代垫收款方款项。
因此，无论 “背靠背” 条款的效力如何，付款方都不能有任何懈怠，否则 “背靠背” 条款也可能靠不住。付款方应始终保持积极的态度，履行自己的合同义务，确保合同的顺利履行。
“背靠背”条款效力的处理示意图
